等最高院閉門(mén)討論、作出司法解釋，需要的時(shí)間短則一兩個(gè)月，如果疑難點(diǎn)比較復(fù)雜，更久也是有可能的。
不過(guò)，并不是說(shuō)有法條要等著中央作出解釋，案子的審判工作就不能繼續(xù)了。
畢竟一個(gè)案子的分歧點(diǎn)可能不止一個(gè)。
在等一條法律的解釋的過(guò)程中，案情的其余部分還是可以繼續(xù)博弈，并且逐漸搞清的。
這才是那些涉及司法解釋的大案要案，實(shí)際的運(yùn)行狀態(tài)。
不過(guò)，馮見(jiàn)雄倒是不怕拖，反正他的每一樁生意，對(duì)時(shí)間的占用都是比較彈性的。這些年下來(lái)，身邊的女強(qiáng)人妹子們也都儼然有了獨(dú)當(dāng)一面的能力。
他空下來(lái)就看看卷宗、研究研究其他生意上的對(duì)策，或者出出書(shū)。忙的時(shí)候就出個(gè)庭，把生意丟給周天音、田海茉全權(quán)打理。
如果庭審的討論話題不是很重要的話，馮見(jiàn)雄甚至就讓虞美琴一個(gè)人出庭，應(yīng)付一下杜丘明就行了。
尤其是馮見(jiàn)雄如今最大的一塊現(xiàn)金奶牛、傳奇類網(wǎng)頁(yè)游戲生意。因?yàn)樗瓿鯐r(shí)定下的“靠大數(shù)據(jù)適度侵犯明星代言權(quán)利、獲取差異化獲客成本優(yōu)勢(shì)”策略，如今還沒(méi)被眼紅網(wǎng)頁(yè)游戲的同行所看透，因此這部分的利潤(rùn)率縱然沒(méi)有去年年底那么高，但還是非常穩(wěn)定、有保障的。
哪怕馮見(jiàn)雄半年多內(nèi)不去過(guò)問(wèn)，光靠周天音和手下團(tuán)隊(duì)，也能維持得住。
而且，隨著付費(fèi)網(wǎng)頁(yè)游戲市場(chǎng)的井噴發(fā)展，眼下馮見(jiàn)雄幾乎是每個(gè)月都能有一兩億的純利潤(rùn)，現(xiàn)金流實(shí)力穩(wěn)步增長(zhǎng)。而去年的時(shí)候，馮見(jiàn)雄的純利潤(rùn)還只有每個(gè)月幾千萬(wàn)呢。
一直到2011年為止，國(guó)內(nèi)的付費(fèi)網(wǎng)頁(yè)游戲市場(chǎng)，都是穩(wěn)步井噴式增長(zhǎng)的。
所以，哪怕現(xiàn)在杜丘明想跟他玩些別的陰的，砸錢(qián)買(mǎi)通個(gè)什么什么人，馮見(jiàn)雄也不怕了——每拖一個(gè)月，他的錢(qián)就會(huì)多出一大截。
時(shí)間儼然走到了5月中。
江南省高院也累計(jì)開(kāi)了第三次庭。
作為原告方的代理律師，杜丘明也是卯足了勁兒，在每一個(gè)可能的點(diǎn)與馮見(jiàn)雄拼死搏殺。
他想對(duì)得起自己拿的那份律師費(fèi)，也對(duì)得起自己人生的最大一筆委托。
哪怕已經(jīng)逐漸知道馮見(jiàn)雄的真正實(shí)力，知道馮見(jiàn)雄有能耐把事情捅到最上面，甚至海內(nèi)外一盤(pán)棋、空地聯(lián)合作戰(zhàn)，杜丘明也依然在咬牙反擊。
“如果最高院真的做出了不利于我們的解釋，那么，‘人民對(duì)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)支配權(quán)’這個(gè)法益的位階，就會(huì)被判定為高于‘遵守商業(yè)契約利益’的位階。這樣的話，按照原來(lái)的定性，對(duì)蘋(píng)果公司肯定是不利的。因?yàn)閷?duì)‘違約責(zé)任’的求償手段，肯定是不能違背物權(quán)支配權(quán)了。
不過(guò)，如果我可以想辦法把水再攪渾一點(diǎn)，從根子上就否定馬和紗的行為屬于‘違約責(zé)任’，上升到‘締約過(guò)失責(zé)任’，那就還有一線生機(jī)。不過(guò)，這一招成功概率實(shí)在沒(méi)保證，以馮見(jiàn)雄的能力，取證和認(rèn)定上很困難……”
這番思考，就是杜丘明在第三次開(kāi)庭前的盤(pán)算。
至于這個(gè)角度反駁所要用到的理由和證據(jù)伏筆，他倒是在一開(kāi)始的應(yīng)訴狀中都埋好了，也不算突然襲擊。
只是，二審的前兩次開(kāi)庭中，因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒(méi)走到申請(qǐng)最高院解釋的程度，杜丘明自問(wèn)靠其他招數(shù)取勝的概率就已經(jīng)不小了，所以還沒(méi)用到這最后一步棋。
死戰(zhàn)到底吧。
……
5月17日，一個(gè)星期一。
江南省高院，民事三庭。
本案的第三次開(kāi)庭。
馬和紗坐在被告席上的時(shí)候，難得有些緊張。
因?yàn)榻裉焖刨嚨男鄹鐩](méi)有來(lái)，只有美琴姐陪她出庭。
聽(tīng)說(shuō)，雄哥是在京城上躥下跳奔走，與各路法學(xué)界的頭部學(xué)者拉交情，請(qǐng)人發(fā)論文討論目前在美國(guó)的EFF反訴蘋(píng)果案。
在學(xué)界造勢(shì)，眼下可比出庭都重要。雖然法院已經(jīng)禁止討論在審案件，馮見(jiàn)雄眼下也無(wú)權(quán)直接向媒體發(fā)表這方面的相關(guān)輿論。但是，法院系統(tǒng)也沒(méi)法禁止學(xué)界討論另外一件或幾件國(guó)外的同類案件。
這種旁敲側(cè)擊的力量，最終推動(dòng)效果還是非�？捎^的。
大局為重，馬和紗也只能忍了。
“放心，我知道杜丘明今天是什么打算，有我在也夠了�！币鈿怙L(fēng)發(fā)地虞美琴拍了拍馬和紗的秀發(fā)，不甘心地鼓舞道。
她對(duì)自己還是很有信心的，何況法庭審判每一次開(kāi)庭的議題都是提前知道的，又不是搞突襲。盡管馮見(jiàn)雄不在，她依然有信心獨(dú)力頂住杜丘明的反撲。
甚至可以說(shuō)，虞美琴都有些熱血沸騰了，她等這種在大案中獨(dú)當(dāng)一面的機(jī)會(huì)，已經(jīng)等了很久。
可為什么紗紗總是不能像相信她的“雄哥”那樣，來(lái)信任“美琴姐”呢？
虞美琴略微走神的當(dāng)口，場(chǎng)內(nèi)的開(kāi)庭套話已經(jīng)講完。杜丘明的最后一輪主動(dòng)反擊，就此展開(kāi)。
杜丘明站起身來(lái)，在陳述意見(jiàn)之前，先掃了一眼旁聽(tīng)席。
或許是因?yàn)殚_(kāi)庭開(kāi)得多了，記者們沒(méi)有什么猛料可挖，比起二審第一次開(kāi)庭時(shí)，人已經(jīng)少了很多。
大眾只是來(lái)看熱鬧的，不是看枯燥的法理辯論的。
圍觀者的減少，讓杜丘明情緒好了一些。
因?yàn)樗�，一�?huì)兒他要說(shuō)出來(lái)的那番詭辯，是一把雙刃劍。
法理上來(lái)說(shuō)，固然是能為他的雇主、蘋(píng)果公司撈到一定勝算加分的。
但是，哪怕這一招成功了，要是被廣泛宣傳出去，也會(huì)給蘋(píng)果公司在國(guó)內(nèi)消費(fèi)者層面留下不良印象，對(duì)商譽(yù)是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。
如今既然沒(méi)人關(guān)注了，那就搏一把吧。
“尊敬的審判長(zhǎng)，對(duì)于一審認(rèn)定的被告人馬和紗的行為定性，我方有不同意見(jiàn)，提請(qǐng)陳述。”
“在本案的審判過(guò)程中，被告方代理人一再?gòu)?qiáng)調(diào)，馬和紗小姐當(dāng)初‘購(gòu)買(mǎi)蘋(píng)果公司的IPHONE-3GS手機(jī)、并破解后以此平臺(tái)發(fā)送新浪微博’的行為，屬于‘消費(fèi)者違約使用’。
但隨著本案調(diào)查的深入、以及被告人及其代理人越來(lái)越多的在先所作所為的披露，我們有理由相信，馬和紗小姐在購(gòu)買(mǎi)手機(jī)時(shí)，就已經(jīng)懷著叵測(cè)的目的和惡意。
她突破層層險(xiǎn)阻購(gòu)買(mǎi)當(dāng)時(shí)在華夏大陸還很難弄到的IPHONE-3GS，恐怕本來(lái)目的就不是為了正常使用，而是想蓄意對(duì)蘋(píng)果公司的商譽(yù)、市場(chǎng)形象進(jìn)行詆毀。
因此，即使蘋(píng)果公司的銷售端在因?yàn)樯埔庀嘈帕怂馁?gòu)買(mǎi)動(dòng)機(jī)情況下、以格式合同講手機(jī)銷售給了她，也不該構(gòu)成正常的契約關(guān)系。她后來(lái)違反了這些‘所謂的契約’的行為，也不該定性為‘違約責(zé)任’，而應(yīng)當(dāng)是‘締約過(guò)失責(zé)任’——確切地說(shuō)，是被歸納到‘侵權(quán)責(zé)任’中的‘締約過(guò)失責(zé)任’……”
杜丘明這番話，后面還很冗長(zhǎng)。
場(chǎng)內(nèi)少數(shù)看熱鬧的記者，也不太聽(tīng)得懂這里面的邏輯。
不過(guò)，與他過(guò)招的虞美琴，當(dāng)然是第一時(shí)間聽(tīng)懂了。
“美琴姐，他到底是什么意思�。俊边B當(dāng)事人馬和紗，都不禁讓虞美琴給她解釋一下。
“他的大意，粗略來(lái)說(shuō)，就是把你比作那個(gè)當(dāng)年因?yàn)椤荒芩阆M(fèi)者、因而不能被消法保護(hù)’的打假者差不多。當(dāng)然，我只是舉例，法理上差得遠(yuǎn)呢。你放心，他只是陳述一種主觀動(dòng)機(jī)，但是證據(jù)不足的。”
虞美琴大致給馬和紗輕聲剖析了一下。
原來(lái)，換句人話說(shuō)，按杜丘明的說(shuō)法，他就是認(rèn)為馬和紗之所以買(mǎi)IPHONE手機(jī)，可能完全不是為了正常使用IPHONE手機(jī)。
甚至，都不是為了用“本條微博使用IPHONE-3GS平臺(tái)發(fā)布”這條微博后綴來(lái)博眼球、博稀缺度換粉絲流量。
杜丘明認(rèn)為，馬和紗之所以買(mǎi)這個(gè)手機(jī)，目的就是“處心積慮、蓄謀已久”想“傷害蘋(píng)果公司的商譽(yù)”、在華夏大陸社會(huì)營(yíng)造一種“蘋(píng)果公司的IOS和APP-STORE系統(tǒng)體系很容易被消費(fèi)者攻破”的社會(huì)影響力，從而傷害那些準(zhǔn)備與蘋(píng)果公司形成戰(zhàn)略合作利益的廣大軟件友商的合作信心”。
這個(gè)說(shuō)法，可比那些認(rèn)為“因?yàn)槟阃鮄就是以打假為業(yè)、靠買(mǎi)假貨后按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雙倍賠償賺了很多錢(qián)。所以你的購(gòu)買(mǎi)行為都不是為了消費(fèi)，而是為了‘經(jīng)營(yíng)’，因此你不配被定性為‘消費(fèi)者’，你的行為也不能被定性為‘消費(fèi)’，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的雙倍賠償條款不該適用于你，你是知假買(mǎi)假來(lái)碰瓷的”還要厲害得多。
在杜丘明這番胡攪蠻纏攪渾水的描述中，那馬和紗簡(jiǎn)直就成了蘋(píng)果公司的敵對(duì)公司派來(lái)下眼藥、爆黑料的商業(yè)間諜了。
……
大致聽(tīng)完美琴姐簡(jiǎn)明扼要的翻譯，馬和紗自己都驚得目瞪口呆。
自己什么時(shí)候成了“處心積慮要黑蘋(píng)果公司商譽(yù)”的商業(yè)間諜了？
她還想再問(wèn)些“那如果對(duì)方這樣定性我的目的達(dá)到了，會(huì)有什么后果”之類的問(wèn)題。
可是，虞美琴因?yàn)樾枰⒖探M織反駁，所以沒(méi)時(shí)間搭理她了。
馬和紗只能把疑問(wèn)暫時(shí)摁回肚子里。
不過(guò)，看臺(tái)上的少數(shù)記者，也不都是草包。
比如，當(dāng)初一審時(shí)第一場(chǎng)來(lái)采訪過(guò)的那個(gè)外行女記者，和那個(gè)她經(jīng)常追著求教的“資深懂行旁白君”盧哥，這次也依然到場(chǎng)了。
“盧哥，如果那個(gè)杜丘明成功證明馬和紗所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不是‘違約責(zé)任’，而是‘締約過(guò)失責(zé)任’，那又會(huì)有什么后果呢？杜丘明為什么要這么費(fèi)盡心機(jī)爭(zhēng)這么一個(gè)看起來(lái)無(wú)傷大雅的名分呢？”外行女記者如是問(wèn)。
“什么叫無(wú)傷大雅的名分？你懂個(gè)屁！這里面的門(mén)道……嘶，陰險(xiǎn)著呢！”被稱作盧哥的解說(shuō)君如是答道。
……
“締約過(guò)失責(zé)任，通俗但不精確地解釋一下，大致就是指‘合同/契約都沒(méi)成立，或者自始無(wú)效了之后，其中一方依然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任’。
比如你賣(mài)我個(gè)房子，合同簽好了，我也交了10萬(wàn)定金，最后你反悔不賣(mài)了，那你承擔(dān)的就是違約責(zé)任，把10萬(wàn)定金還我，再多賠我10萬(wàn)，這事兒就了了。如果我要強(qiáng)制你履約，法律是不支持的。違約責(zé)任的追究，如果有條款約定，就只能按約定。
但締約過(guò)失責(zé)任就不一樣了，因?yàn)槟阍诤贤闪⒅�，就有些別的法定的違法行為，導(dǎo)致合同一開(kāi)始就成不了。但同時(shí)還因?yàn)檫@些明文法定的行為，給我造成損失了，所以我要你陪——
這時(shí)候，因?yàn)椤s’都不存在，我要你承擔(dān)責(zé)任的方式自然就比違約責(zé)任更加靈活多樣了�？梢愿鶕�(jù)補(bǔ)償性原則，包涵‘停止侵害’、‘按照實(shí)際損失賠償’這些模式了�！�
解說(shuō)君盧哥，對(duì)著旁邊的萌新女記者賣(mài)弄了一番，總算讓看臺(tái)上的看官們看懂了。
雖然他的話依然很簡(jiǎn)略，不精確，但大致就是：如果杜丘明想讓馬和紗用“停止侵害、賠禮道歉”之類僅靠“違約責(zé)任”做不到的承擔(dān)方式來(lái)承擔(dān)責(zé)任的話，那么，就必須把馬和紗的“違約責(zé)任”牽強(qiáng)附會(huì)到“締約過(guò)失責(zé)任”上。
（如果能牽強(qiáng)附會(huì)成“侵權(quán)責(zé)任”，那就更好了，一勞永逸。但做不到的風(fēng)險(xiǎn)太大，所以杜丘明才退求其次，能牽強(qiáng)到“締約過(guò)失責(zé)任”上。在我國(guó)的民法、合同法領(lǐng)域，“締約過(guò)失責(zé)任”大致是一種介于“欺詐侵權(quán)”和“違約責(zé)任”之間的中間形態(tài)。而過(guò)去立法不完備的時(shí)候，曾經(jīng)籠統(tǒng)地把“締約過(guò)失責(zé)任”直接歸納到“侵權(quán)責(zé)任”之下。）
“另外，如果合同中有約定違約爭(zhēng)議解決方式條款的，那么即使合同無(wú)效或者被撤銷了，那些約定的違約爭(zhēng)議解決方式條款，依然是有效的。這里面還有個(gè)坑，被告的虞律師得跳過(guò)去。不過(guò)相信我們這種搞傳媒的都看得出來(lái)，人家這種頂級(jí)律師肯定不會(huì)踩，沒(méi)啥好多說(shuō)的�！�
旁邊另一個(gè)還算懂行的解說(shuō)君，也忍不住對(duì)美女萌新賣(mài)弄了一下，補(bǔ)充了一句盧哥剛才沒(méi)提到的點(diǎn)。
一言以蔽之，杜丘明這是變著法兒想辦法，把曾經(jīng)馮見(jiàn)雄吶喊得最響亮的那句“我知道我讓你遭受損失了，但我堅(jiān)持一邊按用戶協(xié)議你錢(qián)，一邊繼續(xù)堅(jiān)持違約、堅(jiān)持繼續(xù)給你造成損失”給廢掉。
不讓馮見(jiàn)雄繼續(xù)打“在法律允許的范圍內(nèi)，一邊捅你刀子一邊給你輸血作為補(bǔ)償”這張牌。
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